Desconsideração da Personalidade Jurídica

Carta Forense - Como o senhor define a desconsideração da personalidade jurídica?

Paulo Marcondes Brincas - No âmbito acadêmico, o estudo sistemático da desconsideração da personalidade jurídica é o que define as condições para, em caráter excepcional, nas hipóteses de fraude ou abuso de direito, autorizar que os bens particulares dos sócios de responsabilidade limitada possam servir à satisfação dos interesses dos credores da sociedade. É um estudo afeto ao campo do direito societário porque impõe limites ao princípio da autonomia patrimonial da sociedade empresária. CF - Por se constituir numa exceção ao princípio da autonomia patrimonial, a desconsideração da personalidade jurídica não enfraquece o instituto da personalidade jurídica?

PMB - O objetivo da desconsideração é exatamente o contrário, é sanear e fortalecer a personalidade jurídica. De fato, com o desenvolvimento da economia, expandiram-se os negócios realizados por sociedades empresárias. Atualmente, apenas negócios de pequeno vulto econômico são exercidos por empresários individuais. A grande maioria das atividades econômicas são exercidas por sociedades, ou seja, as pessoas sabem que as vantagens de se trabalhar em equipe são enormes em relação ao trabalho autônomo. Em compensação, a burla, a fraude e o abuso da personalidade jurídica também se intensificaram significativamente, em muitos casos desvirtuando as razões de ser do instituto. A desconsideração nasceu, então, como um avanço do Direito, como um instrumento para assegurar a lisura nas relações contratuais estabelecidas com sociedades empresárias. CF - O juiz, ao aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica a um caso concreto, fazendo com que os sócios respondam por dívidas contraídas pela sociedade, extingue a sua personalidade jurídica?

PMB - Este risco não existe porque a desconsideração não atinge os planos da existência ou da validade dos atos constitutivos da sociedade, que se mantêm hígidos, mas apenas da sua eficácia. Ou seja, a sociedade continua a existir e os sócios continuam a ter a limitação da sua responsabilidade para todos os demais negócios que realizarem. É apenas naquele caso específico autorizado pelo juiz que se materializará a exceção ao princípio da autonomia patrimonial, ou seja, a responsabilização pessoal dos sócios. CF - A existência da fraude é sempre um elemento necessário para que o juiz autorize a desconsideração da personalidade jurídica?

PMB - A princípio, por se tratar de exceção à norma geral (que é a limitação de responsabilidade), a desconsideração somente poderia ser aplicada diante da hipótese comprovada de fraude. Entretanto, dependendo do pressuposto doutrinário utilizado pelo intérprete, a solução pode ser diversa. A doutrina reconhece a existência do que se convencionou chamar de "teoria menor" da desconsideração, através da qual se permite a busca de bens particulares dos sócios mediante a simples demonstração da insuficiência patrimonial da sociedade para solver o seu passivo, independentemente da comprovação ou mesmo simples alegação da fraude. Esta teoria encontra no Brasil larga utilização na Justiça do Trabalho, e a jurisprudência destes Tribunais é farta neste sentido. O STJ também já aplicou a teoria menor em hipótese relacionada ao direito do consumidor, especificamente no comentado caso do desabamento de um Shopping Center em Osasco/SP, em função do disposto no artigo 28 do CDC (REsp 279273/SP , DJ 29/03/2004). CF - É possível a aplicação generalizada da teoria menor da desconsideração em âmbito civil?

PMB - É preciso que se compreenda que o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas exerce um papel fundamental na economia, que é o de proteger quem decide investir seus recursos na atividade produtiva, evitando que eventual insucesso do negócio represente a perda de todo o seu patrimônio. A teoria menor da desconsideração, na prática, transforma a responsabilização dos sócios em regra, desde que insuficiente o patrimônio social. Assim sendo, é necessário cautela na aplicação da teoria menor, que não prestigia a personalidade jurídica, mas anula o mais importante efeito econômico da personalização, que é a separação patrimonial. CF - O senhor considera recomendável que o elemento fraude continue a ser condicionante do deferimento da desconsideração?

PM B - Genericamente sim, de acordo com a chamada "teoria maior" da desconsideração. É importante que a desconsideração continue a ser uma exceção ao princípio da autonomia patrimonial das sociedades empresárias, e não se transforme na sua pura e simples extinção. É bem verdade que a prova cabal da fraude nem sempre é possível ao credor, mas a lei já oferece alternativas para solucionar esta dificuldade. CF - E que alternativas seriam estas?

PMB - O novo Código Civil , em seu artigo 50 , determina a possibilidade de aplicação da desconsideração quando ocorrer "confusão patrimonial". Trata-se de um conceito doutrinário que faz referência a uma prática comum em algumas sociedades, principalmente familiares, em que os sócios utilizam-se regularmente de valores pertencentes ao caixa para pagar dívidas pessoais ou, ao contrário, utilizam-se de valores pessoais para pagar dívidas da sociedade. Ou seja, há uma promiscuidade de dois patrimônios que, em tese, deveriam ser rigidamente separados. Em casos assim, são os próprios sócios quem, no diaadia das suas atividades, desconsideram a separação patrimonial e, evidentemente, não podem pretender depois proteger seus patrimônios pessoais sob o manto da personalidade jurídica. CF - É possível autorizar-se a desconsideração se o ato praticado foi aparentemente lícito?

PMB - Sim, é possível. A desconsideração, nos termos do mesmo artigo 50 do Código Civil , pode ser decretada quando o ato tem aparente licitude, mas foi na realidade praticado com abuso de direito. Tome-se o exemplo da sociedade sub-capitalizada, ou seja, aquela na qual os sócios, ao constituírem-na, ao invés de dotá-la das máquinas e equipamentos necessários à realização do seu objeto social, adquirem para si tais instrumentos, e depois os alugam à sociedade. Na verdade, não há nenhuma ilicitude no fato de um sócio alugar um bem de sua propriedade à sociedade da qual faz parte. Mas se todos os bens necessários ao desenvolvimento das atividades empresariais pertencem aos sócios, em caso de falência ou mesmo de execução singular, tais bens poderiam escapar à incidência das execuções, frustrando legítima expectativa dos credores. O que seria um ato lícito, pelo abuso de direito, transforma-se numa manobra para subtrair bens à incidência dos credores, que pode ser corrigida pela desconsideração da personalidade jurídica. CF - Da forma como está disposta no ordenamento jurídico brasileiro, em particular no código civil , o senhor acredita que a desconsideração pode contribuir para restringir investimentos no setor produtivo?

PMB - Entendo que, para atrair investimentos, é necessário o estabelecimento de regras claras e da proteção aos credores. O novo código civil , em seu artigo 50 , dá esta proteção sem contudo pôr por terra o princípio da autonomia patrimonial das sociedades empresárias. Regula a matéria com o equilíbrio correto entre todos os interesses que gravitam em torno do assunto, dos sócios, dos credores, dos investidores e da sociedade brasileira. Acredito, portanto, que o código, neste particular, mereça os aplausos da comunidade jurídica.