Direito Social

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.

De um modo geral, são dois os limites da terceirização:

a- os constitucionais;

b- os legais.

O inciso III do artigo 3.º da Constituição consagra a dignidade da pessoa humana no âmbito constitucional. Entretanto, essa regra precisa ser interpretada sistematicamente com o artigo 170 da Constituição , que prevê o princípio da livre iniciativa, mostrando serem lícitos quaisquer serviços. São serviços lícitos os previstos no Código Civil . Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial pode ser contratado mediante retribuição (art. 594 do Código Civil). Exemplos são os descritos no mesmo Código, como a prestação de serviços (arts. 593 a 609) e a empreitada (arts. 610 a 626), até mesmo porque os prestadores de serviços pagam impostos, como o ISS (Lei Complementar no 116 /03). A norma que trata do representante comercial autônomo, Lei no 4.886 , de 9-12-65, versa sobre atividade lícita e determina que o representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado informações detalhadas do andamento dos negócios a seu cargo, não se entendendo que esse procedimento represente subordinação, mas verificação da representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover seus produtos (art. 28). Esses fatos mostram que nem sempre "a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços" (inciso I da Súmula 331 do TST), salvo na existência de fraude, caso em que se poderá falar que o vínculo de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços, aplicando-se o art. 9o da CLT .

É lícita a terceirização feita para o trabalho temporário (Lei no 6.019 /74), desde que não sejam excedidos os três meses de prestação de serviços pelo funcionário na empresa tomadora; em relação a vigilantes (Lei no 7.102 /83); de serviços de limpeza e conservação, que, apesar de não existir lei regulando a atividade, é lícita a terceirização; da empreitada (arts. 610 a 626 do Código Civil); da subempreitada (art. 455 da CLT); da prestação de serviços (arts. 593 a 609 do Código Civil); das empresas definidas na lista de serviços submetidos ao ISS, conforme Lei Complementar no 116 /03, pois tais empresas pagam, inclusive, impostos; em relação ao representante comercial autônomo (Lei no 4.886 /65); do estagiário, de modo a lhe propiciar a complementação do estudo mediante a interveniência obrigatória da instituição de ensino (Lei no 6.494 /77); e às cooperativas, desde que não exista subordinação.

A Lei no 9.472 , de 16-7-97, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Permite o inciso II do art. 94 a concessionária "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entendo possível a terceirização na atividade fim da empresa, pois não existe previsão legal proibindo essa hipótese. O que não é proibido é permitido. Exemplos são: a- da construção civil, em que a construtora terceiriza atividades de construção, como de fundação, pintura, azulejos, etc.; b- na indústria automobilística, que faz terceirização na linha de montagem em fábricas mais modernas e a automatizadas; c- compensação de cheques, feita por empresa especializada e desde não haja subordinação e pessoalidade do trabalhador com o tomador de serviços. O inciso II da Súmula 331 do TST mostra, porém, que a terceirização deve ser feita apenas na atividade-meio.

Tem sido feita terceirização em concessionárias de serviços públicos, como de leitura de água e luz. Não são exatamente atividades-fim da empresa, mas meio. É possível, portanto, a terceirização.

É também forma lícita de terceirização a de trabalho em domicílio, desde que feito sob a forma de contratação de autônomos. Não é só na contratação de costureiras, marceneiros, confeiteiras ou cozinheiras que se tem a terceirização lícita, mas também em outros tipos de profissões, desde que haja efetiva autonomia do prestador dos serviços. A contratação de trabalhador avulso também é lícita, desde que exista a intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional.

Indiretamente, porém, o próprio TST admite como lícita a prestação de serviços médicos por empresa conveniada, para efeito de abono de faltas dos trabalhadores (Súmula 282 do TST). A Convenção no 161 da OIT foi aprovada pelo Decreto Legislativo no 86 , de 14 de dezembro de 1989, sendo promulgada pelo Decreto no 127 , de 23 de maio de 1991. Tal Convenção, que trata sobre serviços de saúde do trabalho, em seu art. 7o , permite que os referidos serviços sejam organizados para uma só ou para várias empresas, o que também mostra que as empresas que cuidam de assistência médica têm sua atividade considerada lícita, inclusive pela referida Convenção. A subempreitada também vem a ser uma forma de terceirização lícita, pois é prevista, a contrario sensu, no art. 455 da CLT .

Algumas regras, contudo, podem ser enunciadas para se determinar a licitude da terceirização, como:

(a) idoneidade econômica da terceirizada;

(b) assunção de riscos pela terceirizada;

(c) especialização nos serviços a serem prestados;

(d) direção dos serviços pela própria empresa terceirizada;

(e) necessidade extraordinária e temporária de serviços.

A terceirização ilícita busca apenas o menor preço. O empresário não deve se preocupar apenas com custo, mas também com a qualidade do serviço e com a segurança da relação jurídica, evitando problemas trabalhistas no futuro.