O problema do prazo para o exercício do direito de resposta judicial

Instituto cuja origem é identificada na França, na emenda apresentada por Jacques Mestadier ao Projeto de Lei de Imprensa, em 1822 (CARVALHO, 2003), o direito de resposta pode ser definido como “a possibilidade conferida à pessoa ofendida por veículo de comunicação de se defender publicamente, de maneira dinâmica e proporcional, corrigindo inverdades ou distorções contidas na matéria jornalística” (SCHOEDL, 2017).

Mais recentemente, no ano de 1940, a Federal Communication Commision aplicava nos EUA a fairness doctrine, determinando que as concessionárias de serviço de radiodifusão dedicassem certo tempo para cobrir assuntos de interesse público, justamente para apresentar ao telespectador outros pontos de vista, criando na década de 60 a personal attack rule, segundo a qual a pessoa eventualmente atingida por matéria jornalística deveria ser notificada pela emissora para apresentar a sua resposta (SANKIEVICZ, 2011). Referida teoria foi abandonada em 1987, não obstante a Suprema Corte dos EUA tenha reconhecido a sua constitucionalidade (Red Lion Broadcasting vs. FCC, 1969).

No Brasil, o direito de resposta foi normatizado pela primeira vez no art. 16 do Decreto 4.743/23, nos termos seguintes: “Os gerentes de um jornal ou de qualquer publicação periodica são obrigados a inserir, dentro de tres dias, contados do recebimento a resposta de toda a pessoa natural ou juridica que fôr attingida em publicação do mesmo jornal ou periodico por offensas directas ou referencias de facto inveridico ou erroneo, que possa affectar a sua reputação e boa fama”. O instituto foi promovido à categoria de direito fundamental pela Carta Constitucional de 1934 (art. 113, nº 9), passando pelas Constituições posteriores (CF/1937, art. 122, item 15, letra c; CF/1946, art. 141, § 5º; CF/1967, art. 150, § 8º; e EC nº 1/1969, art. 153, § 8º) até a atual (CF/1988), que cuida do tema em seu art. 5º, inciso V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Duas alterações importantes em relação às Constituições anteriores (SCHOEDL, 2017): a primeira é que os direitos fundamentais, entre eles o direito de resposta, passaram a ser previstos no início do texto constitucional e antes dos Poderes da República, decorrência da doutrina jusnaturalista, segundo a qual os direitos naturais precedem à formação do Estado e implicam uma “passagem do estado de natureza para o estado civil” (ROUSSEAU, 1978); a segunda inovação diz respeito ao acréscimo da expressão “proporcional ao agravo”, não se tratando, pois, “de mero acréscimo semântico, na medida em que o legislador constitucional pretendeu assegurar uma resposta com a mesma dimensão das ofensas, seja em conteúdo e tamanho, seja em velocidade, o que permite afirmar que o referido instituto possuiu fundamento no próprio princípio da igualdade” (SCHOEDL, 2017).

Quanto à natureza jurídica do direito de resposta, há duas posições doutrinárias:

a) Trata-se de uma restrição ao direito de informar, pois, segundo Sankievicz (2011), a organização de comunicação social “se vê associada a um conteúdo que não é seu, com o qual ela não concorda e não publicaria se não fosse obrigada”, acarretando ainda prejuízo econômico (o espaço ou tempo utilizado para a resposta poderia ser destinado à publicidade) e à própria escolha dos conteúdos (interferência na pauta jornalística);

b) O direito de resposta é um corolário da liberdade de imprensa e instrumento de preservação da verdade, constituindo-se num direito natural, semelhante à legítima defesa (NOGUEIRA, 1995), tratando-se, portanto, de um “meio de defesa da honra e da verdade das pessoas” (CARVALHO, 2003).

Correta a segunda posição, mais alinhada à premissa de que nenhum direito fundamental possui natureza absoluta, pois o exercício do direito de informar deve observar os direitos da personalidade da pessoa atingida pela matéria, assegurando-se-lhe a devida resposta quando veiculada alguma inverdade ou distorção. Na clássica advertência de Bobbio (2004), “a primazia do direito não implica de forma alguma a eliminação do dever, pois direito e dever são dois termos correlatos e não se pode afirmar um direito sem afirmar ao mesmo tempo o dever do outro de respeitá-lo”; como já se afirmou,

a livre manifestação do pensamento foi severamente cerceada nos tristes tempos da ditadura e um dos maiores aliados do povo para assegurar o regime democrático é a liberdade de imprensa; no entanto, atualmente o que se tem verificado por grande parte dos veículos de comunicação é o abuso do direito de informar, o que também não pode ser tolerado, eis que igualmente violador dos direitos humanos. A imprensa, embora esteja longe de configurar, juridicamente, um quarto poder – mesmo porque se trata de atividade privada exercida mediante concessão do Congresso Nacional (CF, art. 223)–, na prática exerce influência decisiva sobre a formação da opinião das pessoas, seja idolatrando pessoas de má índole, seja colocando pessoas de bem contra a opinião pública, como se observou, respectivamente, na ascensão de Adolf Hitler ao poder e na condenação moral dos diretores da Escola Base em São Paulo (SCHOEDL, 2015).

Carvalho (2003), por sua vez, rebate com veemência a afirmação de que o direito de resposta constitui um embaraço ao direito de informar:

[...] pensar assim é pensar que a liberdade de imprensa é uma liberdade liberal, posta a serviço dos donos do jornal. Na verdade, a liberdade de imprensa é um bem de todos, jornalistas ou não, e que só tem a ganhar com a inserção de uma resposta procedente, pois o público se enriquecerá com mais uma versão e poderá julgar melhor os fatos.

Como corolário da liberdade de imprensa, o direito de resposta contribui para a qualidade da informação jornalística, beneficiando não apenas a pessoa atingida pela matéria, mas a própria sociedade, a qual, na lição de Carvalho (2003), deposita nos meios de comunicação uma justa expectativa sobre a veracidade das notícias veiculadas, titularizando assim um “direito difuso à informação verdadeira”.

Sob o prisma dogmático-constitucional, o direito de resposta pode ser classificado entre os direitos de primeira dimensão, ligados às liberdades clássicas (BOBBIO, 2004), mas é possível identificar no instituto um viés coletivo, justamente por se tratar de um instrumento de preservação da verdade (SCHOEDL, 2017). Aliás, atualmente vêm sendo travados intensos debates entre os meios de comunicação tradicionais (imprensa escrita, falada e televisiva) e as mídias sociais – estas representando o chamado “movimento contra-hegemônico” (GAJANIGO; SOUZA, 2014) –, ambos intitulando-se guardiões da verdade jornalística, apesar de muitas vezes mostrarem-se apenas preocupados em fomentar a “espetacularização das desgraças”, referida por Elói Alves (2015).

A antiga Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), cuja inconstitucionalidade, “em bloco”, foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF nº 130/DF), previa o direito de resposta em seus arts. 29 a 36. Referida decisão partiu da equivocada premissa de que toda regulação do direito de informar constitui uma restrição inconstitucional, consagrando assim uma superioridade da liberdade de imprensa sobre os direitos da personalidade no plano abstrato – ao contrário do que propõe a ciência do Direito Constitucional, ou seja, que o conflito entre direitos fundamentais deve ser solucionado diante das circunstâncias do caso concreto, através do método da ponderação (ALEXY, 2008; CANOTILHO, 1991; DWORKIN, 2010), como decorrência da relatividade dos direitos fundamentais, não obstante respeitáveis posições em sentido contrário, reconhecendo alguns desses direitos como absolutos (BOBBIO, 2004; GODOY, 2015).

Destarte, no que se refere ao direito de resposta, o entendimento amplamente majoritário é no sentido de sua subsistência mesmo após a decisão da Corte Suprema, exatamente porque o instituto é veiculado por uma norma constitucional de eficácia plena, ou seja, que independe de complementação por lei para se tornar aplicável. Foi o que restou decidido na própria ADPF nº 130/DF:

Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, "de eficácia plena e de aplicabilidade imediata", conforme classificação de José Afonso da Silva. "Norma de pronta aplicação", na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta (Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, j. 30.04.2009).

Portanto, no período compreendido entre a declaração de inconstitucionalidade da antiga Lei de Imprensa e a vigência do novo marco regulatório do direito de resposta, o instituto permaneceu em vigor, inclusive por força do art. 14 do Pacto de San José da Costa Rica (1969), aplicando-se ainda o art. 58 da Lei 9.504/97, por analogia (STJ, REsp 885.248/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 15.12.2009), admitindo-se o pedido em ação autônoma ou de forma cumulada com a reparação de danos. Cumpre, porém, fazer uma advertência: para que surja o direito de resposta basta que a notícia veicule uma inverdade ou imprecisão, sendo desnecessária a caracterização de um ato ilícito ou crime contra a honra, muito embora nestes casos também se admita a reparação de danos e a responsabilidade penal, daí por que o art. 1º da Lei 13.188/15 se refere ao “direito de resposta ou retificação”, na esteira do art. 14, nº 1, da referida Convenção Internacional: “Toda pessoa atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral, tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei”.

Seguindo a sistemática Lei anterior, a Lei 13.188/15 prevê duas espécies de direito de resposta: a) extrajudicial, quando concedido pelo próprio veículo de comunicação que proferiu a ofensa, após provocado pela vítima, por meio de correspondência ou modalidade similar; e b) judicial, quando deferido pelo Poder Judiciário, em ação proposta pela vítima. É exatamente neste ponto que reside a obscuridade que se propõe a debater. Transcreve-se o art. 3º, caput, da Lei 13.188/15: “O direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo decadencial de 60 (sessenta) dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo”.

O entendimento majoritário – e equivocado – é no sentido de que o prazo de 60 dias é global (SOUZA; CARVALHO, 2015), ou seja, o autor do pedido de direito de resposta deve, dentro deste prazo, solicitar o direito de resposta extrajudicial – por meio de correspondência ou notificação enviada ao veículo ofensor – e, após aguardar o prazo de 7 dias sem a publicação, promover a ação de direito de resposta. Tal entendimento não se mostra acertado, por duas razões: a uma, porque se adotada esta interpretação, o ofendido sequer teria o prazo de 60 dias a seu favor, mas apenas o de 53 dias, pois o art. 5º, caput, da Lei 13.188/15, examinado na sequência e de duvidosa constitucionalidade, exige que se aguardem 7 dias para a propositura da ação judicial, caso a resposta não seja publicada pelo veículo de comunicação, o que certamente não é a melhor exegese; a duas, porque o prazo de 60 dias é extremamente exíguo para se preparar uma ação judicial – até mesmo no mandado de segurança, que envolve apenas questões de direito necessárias à comprovação da ofensa a direito líquido e certo, o prazo é de 120 dias (Lei 12.016/09, art. 23), enquanto no direito de resposta há necessidade do autor comprovar a ofensa produzida pelo veículo de comunicação, o que demanda maior tempo para se preparar a ação.

Orquestrado com o obscuro art. 3º, caput, da Lei 13.188/15, o art. 5º, caput, como já se adiantou, de maneira canhestra assim dispõe: “Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3º, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial”. Referido dispositivo padece de manifesta inconstitucionalidade, justamente por ferir o princípio da inafastabilidade da jurisdição – ou do controle jurisdicional (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, 1998) – , segundo o qual a “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXV), daí por que já se defendeu a aplicação da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, possibilitando-se a imediata ação de direito de resposta pelo ofendido, ainda que não haja recusa do veículo de comunicação, notadamente nos casos de lesão grave e de difícil reparação que não permitam aguardar aquele prazo de 7 dias (SCHOEDL, 2017). Mesmo antes do advento da Lei 13.188/15, o Superior Tribunal de Justiça já havia entendido não haver “necessidade de anterior investida extrajudicial, nem tampouco, comprovação nos autos de resposta negativa, ao pedido do autor, para que seja legitimado o ingresso em Juízo, uma vez que está assegurado o acesso ao Judiciário, sempre que houver lesão ou ameaça a direito” (REsp 401358/PB, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias – juiz federal convocado do TRF 1ª Região, Quarta Turma, j. 05.03.2009).

Mas, voltando ao problema do prazo do direito de resposta judicial, Gomes Junior e Chueiri (2011) entendem que, no período compreendido entre a declaração de inconstitucionalidade da Lei 5.250/67 e a vigência da Lei 13.188/15, deveria ser aplicado o prazo geral de 10 anos, previsto no art. 205 do Código Civil, entendimento do qual se discorda, pois este prazo é excessivamente longo, desvirtuando-se a natureza dinâmica do instituto, semelhante à legítima defesa. No outro extremo, trazendo prazos curtíssimos – à exceção das ofensas persistentes na internet – , o parágrafo 1º, do art. 58, da Lei Eleitoral, utilizado por analogia naquele mesmo período, assim dispõe acerca dos prazos para o exercício do direito de resposta formulados perante a Justiça Eleitoral:

O ofendido, ou seu representante legal, poderá pedir o exercício do direito de resposta à Justiça Eleitoral nos seguintes prazos, contados a partir da veiculação da ofensa:

I - vinte e quatro horas, quando se tratar do horário eleitoral gratuito;

II - quarenta e oito horas, quando se tratar da programação normal das emissoras de rádio e televisão;

III - setenta e duas horas, quando se tratar de órgão da imprensa escrita;

IV - a qualquer tempo, quando se tratar de conteúdo que esteja sendo divulgado na internet, ou em 72 (setenta e duas) horas, após a sua retirada. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

Com a vigência da Lei 13.188/15, fazendo-se uma interpretação teleológica e sistemática do obscuro art. 3º, caput, o mais correto é concluir que o prazo de 60 dias diz respeito apenas ao direito de resposta extrajudicial. Quanto à ação de direito de resposta, deveria ser aplicado o prazo geral de 3 anos (CC, art. 206, § 3º, V), inerente à reparação civil, diante da ausência de previsão expressa na Lei 13.188/15, ainda que o prazo do direito de resposta tenha natureza decadencial, e não prescricional. Idêntico prazo deveria ser aplicado para regular o período compreendido entre a declaração de inconstitucionalidade da Lei 5.250/67 e a vigência da Lei 13.188/15, encontrando-se assim um justo meio termo entre o excessivo prazo de 10 anos (CC, art. 205) e aqueles prazos brevíssimos estabelecidos pela Lei Eleitoral (art. 58, § 1º, I a IV, Lei 9.504/97).

Ademais, a própria interpretação literal do art. 3º, caput, da Lei 13.188/15, que menciona a necessidade da vítima exercer o direito de resposta “mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social”, deixa claro que o referido prazo de 60 dias não se refere à ação de direito de resposta, a qual, até onde se tem conhecimento, não pode ser ajuizada por esta via, assim como nenhuma outra providência jurisdicional. Disso resulta que tal prazo só pode dizer respeito ao direito de resposta extrajudicial, pois, este sim, deve ser exercitado mediante correspondência com aviso de recebimento, seja por uma simples carta encaminhada ao veículo ofensor, seja por uma notificação mais elaborada.

Em suma, apesar do dinamismo norteador do direito de resposta, impondo o seu exercício na data mais próxima possível da ofensa, deve ser assegurado à vítima o direito de ação, tenha ela esgotado ou não a via extrajudicial, aplicando-se o prazo de 3 anos, inerente à reparação civil (CC, art. 206, § 3º, V), possibilitando-lhe assim reunir as provas necessárias para comprovar a ofensa ou imprecisão contida na matéria jornalística.

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